1.- Lectura 1.
LA LEGISLACIÓN APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL
Un contrato es un “Acuerdo por el que dos o más partes se comprometen recíprocamente a respetar y cumplir una serie de condiciones“. Y en el Contrato Internacional se encuentran presentes dos personas, ya san físicas o jurídicas, de países diferentes, frecuentemente pertenecientes a comunidades jurídicas con legislaciones distintas y a veces discrepantes, con prácticas y usos opuestos, lo que da lugar a una situación de conflicto de leyes.
Este intercambio comercial entre las partes de nacionalidades distintas da lugar a una situación de incertidumbre legislativa al no poder saber con precisión cuál es el régimen jurídico que regula el contrato que se está utilizando.
Internacional
La situación de incertidumbre legislativa crea la necesidad de obtener información, asesoramiento y acceso que supone altos costes para las partes. Aunque las partes gozan de autonomía, de voluntad para pactar libremente las obligaciones que estimen oportunas, es preciso señalar que no existe contrato que no se regule “no hay contrato sin ley“
El problema por tanto, radica en el desconocimiento o falta de identificación de esa legislación aplicable que regula el Contrato Internacional. Pero, ¿Qué regímenes jurídicos pueden regular el contrato?
La Ley del País o de una de las partes contratantes
Evidentemente, la relación contractual puede regirse por la legislación del país de una de las partes contratantes; por la ley del país del comprador, del vendedor, del agente o del distribuidor, según sea el caso.
Pero esta normativa nacional puede dar lugar a algunos problemas:
♦ Como la ventaja competitiva para la parte nacional de ese país. Porque conoce la ley y no tiene que asumir el esfuerzo y el coste de asesorarse e informarse sobre su contenido.
♦ La normativa nacional puede resultar más beneficiosa con la posición de una de las partes contratantes.
♦ Por último, se tiene que tener en cuenta la seguridad jurídica que supone el sometimiento a una ley nacional.
Convenios Internacionales
Como hemos comentado antes, la Contratación Internacional se caracteriza por la ausencia de una normativa homogénea que regule con carácter uniforme los distintos tipos de negocios jurídicos. Y por esta misma razón es imprescindible encontrar una legislación uniforme que regule los distintos ámbitos del comercio internacional, por ejemplo a través de un Convenio Internacional.
Una de las características principales de los Convenios Internacionales es que, una vez que se han suscritos y ratificado por cada Estado, éstos pasan a formar parte integrante de su ordenamiento jurídico, aplicándose con prevalencia sobre la normativa de carácter interno.
Lex Mercatoria
Es el conjunto de normas, principios, usos, prácticas y costumbres que forman una regulación que los propios operadores económicos han ido proporcionando a lo largo de los años. Se trata de un conjunto normativo específico y peculiar del Comercio Internacional.
Los elementos más relevantes que conforman el Lex Mercatoria son:
♦ Principio UNIDROIT, que es el conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas por todo el mundo, independientemente de las tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los países.
♦ Usos y prácticas uniformes que son un derecho autónomo con origen en la práctica mercantil internacional, desconectada de los ordenamientos jurídicos internacionales y al margen de todo control estatal.
♦ Condiciones generales de contratación y contratos-tipo, se consideran condiciones generales de contratación, aquellas que son redactadas con la finalidad de pasar a formar parte de una pluralidad de contratos. Los contratos-tipo responden al fenómeno de estandarización de los contratos.
Fijación de la Legislación Aplicable
El primer principio de la ley aplicable a un contrato es la voluntad de las partes. Por lo tanto, el contrato se rige por la ley a la que hayan decidido someterse. Es preciso recordar que las partes pueden formular su relación comercial a la ley de un país, así como a un uso o costumbre extendido en el sector del negocio del que se trate.
El problema, como siempre, radica en aquellos casos en que las partes no hayan designado expresamente ley, uso, práctica o costumbre alguna, en los que basar la interpretación o resolución precisada. Pero conviene recordar también el principio general de que no hay contrato sin ley.
El Contrato Internacional es una de las partes más delicadas en la que se fijan las obligaciones y derechos que se imponen a cada una de las partes siendo el único medio que se utiliza para proteger los intereses, teniendo en cuenta que conlleva más riesgo que la contratación nacional.
Dado que pueden surgir problemas en la Contratación Internacional es preciso conocer toda la legislación vigente para que se subsanen todos los riesgos. Por ello, a través de una adecuada formación mediante estudios de Logística se disminuirán esas contrariedades.
2.- LECTURA 2. La compraventa internacional
¿Por qué se caracteriza un contrato internacional? Si uno se pregunta por qué los contratos internacionales deben tratarse jurídicamente de forma diferente a los nacionales, la respuesta está en el hecho de que estos contratos afectan a dos o más ordenamientos jurídicos, debido a que los elementos del contrato - bien sean las partes, el objeto del contrato o el lugar de ejecución-, se encuentran situados en distintos países. Así, en cuanto a su naturaleza contractual, la compraventa nacional es igual a la internacional, salvo por las peculiaridades que puede implicar por razón del transporte de las mercancías o el paso por las aduanas, por ejemplo, pero las obligaciones del vendedor y del comprador son esencialmente las mismas que en una compraventa nacional.
3.- LECTURA 3. GUIA SOBRE LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
¿Qué nos dice la nueva Guía sobre Derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales en las Américas?
"...Uno de sus principales objetivos es ser tomada en cuenta por los legisladores en la construcción de un régimen jurídico interno de sus países en materia de derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales, por los órganos jurisdiccionales que diriman controversias relativas a dichos contratos y por las partes contratantes junto a sus abogados..."
Miércoles, 27 de marzo de 2019
María Fernanda Vásquez
Una preocupación constante en los contratos comerciales internacionales o de derecho patrimonial (excluyendo el consumo) ha sido la ley sustantiva aplicable. La importancia de ello, obviamente, se relaciona con el derecho que regirá el contrato y el rol que le cabe a las partes en dicha elección, lo que trasciende a la ley con la que resolverá el o los conflictos que surjan de la relación contractual.
Históricamente, los contratos se han regido por las normas de derecho internacional privado y su sistema tradicional de solución de conflictos, donde se termina por aplicar un derecho estatal a un conflicto internacional. Ello ciertamente ha provocado un sinnúmero de problemas relativos a incertezas jurídicas y elevación de costos. En base a ello, desde hace varias décadas se elucubró una solución más viable, denominada unificación del derecho aplicable al contrato, lo que ha implicado un salto cualitativo en la materia.
Los términos unificación y armonización a menudo se usan indistintamente. Estrictamente hablando, la unificación implica la adopción de normas legales comunes por más de un Estado o región, mientras que la armonización denota una mayor flexibilidad, pues no se refiere necesariamente a textos uniformes, sino, más bien, a la alineación de criterios legales basados en fundamentos comunes. Tanto las reglas de conflicto de leyes como las leyes sustantivas pueden estar sujetas a unificación y armonización.
En otras palabras, el derecho uniforme se ha construido a partir de dos edificios que coexisten paralelamente: normas unificadoras y armonizadoras. Entre las primeras encontramos los convenios y tratados internacionales (siendo la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías —CIGS— la más importante en la materia hasta ahora); las segundas se conforman por una serie de instrumentos de carácter no vinculante, cuya aplicación estará en manos del Estado (Ej. Leyes Modelos CNUDMI) o de las partes directamente (Lex mercatoria, pricipios Unidroit, Incoterms, usos y costumbres, entre otros).
Quien resuelve estos conflictos —normalmente un árbitro— tiene el deber de determinar cuál es el derecho aplicable a la relación contractual. En tal labor existe aún un resabio, pues —frente a la ausencia de la voluntad de las partes— normalmente deberá aplicar la ley que determinen las normas de conflicto que estime aplicables (art. 28 Ley Modelo Arbitraje CNUDMI/Uncitral).
Frente a ello, diferentes entidades se han dado a la tarea de construir mejores instrumentos de derecho aplicable, como ocurre con los principios contractuales (Ej. Unidroit, Principios Europeos de los Contratos), con el objeto de que sean considerados por los Estados en la modernización del Derecho contractual, las partes en la elección de ley o los jueces y árbitros en la solución del conflicto.
En este camino, la Organización de los Estados Americanos (OEA) ha impulsado recientemente una guía sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, la que por su importancia en el medio conviene describir y analizar sucintamente.
El pasado 22 de febrero de 2019, en Río de Janeiro, el Comité Jurídico Interamericano, durante su reciente período ordinario de sesiones, aprobó el texto de la Guía sobre el Derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales en las Américas, que constituye un instrumento fundamental para impulsar la modernización de los sistemas. Este texto fue analizado por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional, miembros de Unidroit y expertos provenientes de diferentes países.
Recordemos que en 1994 la OEA aprobó la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (conocida como la Convención de México), la cual fue considerada —en 2015— por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado al momento de elaborar los Principios de la Haya sobre Elección del Derecho Aplicable en materia de Contratos Comerciales Internacionales. Sin embargo, teniendo en cuenta que aún existen disparidades en el derecho aplicable a los contratos en los países de la región, se decidió ese mismo año emprender la elaboración de esta guía con el propósito de promover la armonización jurídica en la región, estimulando la integración económica, el crecimiento y el desarrollo en el continente.
Uno de sus principales objetivos es ser tomada en cuenta por los legisladores en la construcción de un régimen jurídico interno de sus países en materia de derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales, por los órganos jurisdiccionales que diriman controversias relativas a dichos contratos y por las partes contratantes junto a sus abogados.
En tal sentido, se espera que los nuevos regímenes jurídicos internos sobre la materia, en relación con el ámbito de aplicación y la determinación de la internacionalidad de los contratos, incorpore soluciones en línea con la Convención de México, los Principios de La Haya y los Principios Unidroit, adoptando un concepto amplio que beneficie la autonomía de las partes.
Por otra parte, se espera que el régimen jurídico interno sobre la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales prevea que una elección de ley puede realizarse de forma expresa o tácita, en este último caso debiera inferirse tal voluntad del clausulado contractual y sus circunstancias. Asimismo, en relación a la validez formal de la elección de ley, se espera que no se contemplen requisitos formales, a menos que se acuerde lo contrario por las partes.
Los jueces y las partes contratantes, junto a sus abogados, también son alentados a tomar en consideración lo anterior en la interpretación y redacción de los acuerdos comerciales internacionales.
Adicionalmente, se sugiere que el régimen legal interno sobre la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales establezca que una elección de ley puede ser modificada en cualquier momento con tal de que aquella no perjudique su validez formal o los derechos de terceros.
En relación con la ausencia de una elección de ley efectiva (expresa o tácita), se debieran incluir los criterios flexibles de la “Conexión más cercana”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 9 de la Convención de México, art. 2.2 de los Principios de La Haya, y admitir expresamente la posibilidad de "división" de la ley aplicable al contrato (dépeçage).
El régimen legal interno sobre la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales, en relación con el ámbito de aplicación, debiera abordar materias tales como la interpretación del contrato, los derechos y obligaciones derivados de los mismos, el cumplimiento e incumplimiento del contrato, incluida la evaluación de daños, prescripción y sus efectos, consecuencias de la invalidez, carga de comprobantes y obligaciones precontractuales, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio de México y artículo 9 de los Principios de La Haya. Se espera que, para mayor certeza, lo anterior se realice por medio de disposiciones explícitas.
Para el logro de estos objetivos, la guía propone promover una mayor comprensión de la Convención de México y los principios sobre los que se funda, para rectificar la falta de información e información errónea sobre este instrumento; apoyar los esfuerzos de los Estados miembros de la OEA para modernizar sus leyes nacionales sobre contratos comerciales internacionales de conformidad con las normas internacionales; proporcionar asistencia a las partes contratantes en las Américas y sus abogados en la redacción e interpretación de contratos comerciales internacionales; proporcionar orientación a los jueces en las Américas, quienes pueden encontrar la guía útil tanto para interpretar y complementar las leyes nacionales, particularmente en asuntos de contratos comerciales internacionales que no están contemplados en dichas leyes, y guiar a los árbitros en el ejercicio de sus poderes particulares para aplicar, interpretar y complementar la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales.
Luego la guía hace un recorrido por los instrumentos que han permitido avances. En este orden, menciona los Tratados de Montevideo, de 1889; el "Convenio de Roma", acompañado de un informe oficial para ayudar en su interpretación, que entró en vigor en 1991; el Convenio de Roma I; las CIDIP en América, entre otros.
Esta guía no aborda las numerosas formas en que el derecho internacional se incorpora a un régimen nacional, ya que varía considerablemente de un Estado a otro. Una opción sería recurrir a la "incorporación material", que implica la transcripción completa del tratado de México y de la Haya a un texto legal nacional, como lo hizo Paraguay con la “Ley aplicable a los contratos internacionales” (Ley N° 5393 de 2015).
Otra opción es recurrir a la “incorporación por referencia” legislativa. Esta es la ruta que tomó Uruguay cuando en una ley nacional adoptó las reglas de interpretación de diferentes artículos del Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional. Venezuela adoptó una tercera opción, que ratificó el Convenio de México, y en 1998 promulgó una Ley de Derecho Internacional Privado vigente desde el 6 de febrero de 1999. Esta ley incluye tres artículos (29 a 31) que reproducen el contenido principal de la Convención de México y dispone que las posibles lagunas se complementen con sus principios. México considera a la Convención de México como parte de las normas internas que rigen los contratos internacionales. Argentina, República Dominicana y Panamá modificaron muy recientemente la legislación que rige los contratos internacionales. Argentina, por ejemplo, ha sustituido su Código Civil y su Código de Comercio por un nuevo Código Civil y Comercial (CCC) unificado, que contiene un capítulo completo sobre derecho internacional privado, con varias disposiciones sobre contratos internacionales. En noviembre de 2018 se presentó un proyecto de propuesta al Ministerio de Justicia para la reforma de la CCC con el objeto de sustituir el texto actual del artículo 2651 (d) por lo siguiente: "La elección de ley puede incluir una elección de ley no estatal generalmente aceptada como un conjunto de reglas neutral y equilibrado".
Como podemos observar, se vislumbra en esta guía un conjunto de iniciativas que tienen por objeto modernizar el derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales con la convicción de que el método uniforme ha ganado terreno en la materia de forma abrumadora.
Hoy en día existen diversos esfuerzos a nivel mundial, regional y local, tanto en el ámbito público como privado, que están dando lugar a una red de instrumentos en constante expansión, todos con el objetivo compartido de lograr una mayor unificación. Este fenómeno no se limita a la creación de normas sustantivas, sino también a la creación de técnicas interpretativas uniformes que concilien los entendimientos de los diferentes sistemas jurídicos.
En estas líneas solo pretendo dejar esbozado los ejes más relevantes de esta guía. Debemos tomar nota para avanzar en una materia que ha recibido escasa atención hasta ahora y que tiene una innegable importancia jurídica y económica. La necesidad de efectuar distintas reformas legislativas en la materia, brindar herramientas a las partes en la construcción de los contratos y a los jueces y árbitros en su adecuada interpretación, resultan indiscutibles.
External sources (not reviewed)
Los contratos de compraventa de terrenos, contratos de escrituras y acuerdos de aceptación de deudas pueden considerarse como
contratos de compra.
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Types of debt such as land contract, contract for deed, and assumption agreement can be considered as contracts to purchase.
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[...]
tres o más hipotecas, escrituras de
fideicomiso o contratos de compraventa de terrenos, como gravámenes
al mismo tiempo.
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Properties may have two, three, or more
mortgages, deeds of trust, or land contracts, as liens at the same time.
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Período durante el cual
una hipoteca, contrato de compraventa de terrenos, escritura de
fideicomiso, etc., puede ser cancelada,
[...]
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A time period
during which a mortgage, land contract, deed of trust, etc., can be
redeemed. Usually set by statute, and after judicial foreclosure.
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La reclamación por
incumplimiento de terceros de contratos de compraventa y depósito, que
afecten al mobiliario y demás bienes domésticos.
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The claim for non-fulfilment of
third parties in a purchase contract and deposits that
affect the furniture and other domestic items.
|
El importe nominal de los contratos de compraventa de divisa con objeto de
cobertura no corresponde al riesgo total asumido
[...]
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The face value of the currency sale and purchase contracts for hedging purposes
does not reflect the total risk held by
[...]
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Los solicitors , mi propia profesión, tenían antes el monopolio de la transmisión de la
propiedad, de la compraventa de terrenos.
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Solicitors, my own profession, used to have a monopoly of
conveyancing, the buying and selling of land.
|
Dicho de un modo práctico,
esta decisión puede frenar la compraventa de terrenos y propiedades de ciudadanos de
países terceros hasta
[...]
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In practical terms this decision could put an
end to the sale and purchase of land and property belonging to citizens of non-member
states until a solution
[...]
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Por último, se demostró que la empresa
había obtenido contratos de alquiler de terrenos a precios anormalmente
bajos, en valores tanto absolutos como relativos.
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Finally, it was found that the company
had obtained land rent contracts at abnormally low prices in both
absolute and relative figures.
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De conformidad con la
Ley, los nuevos contratos de explotación forestal en terrenos de dominio público
deben concederse por licitación pública.
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By law, new logging contracts on public land must be awarded through competitive
bidding.
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El sistema de cruce de acciones del tipo A y B es abierto, no discriminatorio
y se basa en contratos de compraventa que se celebran
con total libertad.
|
The system of A and B shares is open, non-discriminatory
and based on purchasing contracts that have been entered
into freely.
|
[...]
Unión Fenosa Distribución, S.A.
en virtud de los contratos de compraventa de activos formalizados
con estas sociedades en 2003,
[...]
|
[...]
Unión Fenosa Distribución,
S.A. by virtue of the purchase contracts entered into in 2003,
whereby the aforementioned companies
[...]
|
Se venderá entre el 50% y 70% de la energía
generada a través de contratos de compraventa de energía a la
embotelladora de Coca-Cola; al grupo PICA y a Int.
|
Between 50% and 70% of the energy generated at the plant will be sold
through power purchase agreements with the Coca-Cola bottling
company, the PICA group, and Int.
|
La Convención de Viena de
1980 sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderías ofrece un marco suplementario
[...]
|
The 1980
Vienna Convention on contracts for the international
sale of goods (CISG) offers a supplementary framework in a
[...]
|
Es preciso señalar que en Vietnam no existe un
mercado libre de compraventa de terrenos.
| |
[...]
aplicación de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías
o cualquier implementación local de dicha convención.
|
[...]
application of the United
Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods or any
local implementation of such convention.
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La Ley nacional de reforma forestal prohíbe la
adjudicación de contratos de venta de madera y contratos de ordenación forestal de terrenos privados.
|
The National Forestry Reform
Law prohibits the awarding of timber sales contracts and forest management contracts on private land.
|
En primer lugar, en beneficio de los nuevos prestadores de servicios, el acceso al mercado se ha de facilitar mediante anuncios de contratos públicos de terrenos de arrendamiento público.
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Firstly, it is to the benefit of new service providers that market access should be facilitated in the first place by means of regular invitations to tender for public leased areas, in the absence of which no new provider of port services will ever have a chance to get into the market.
|
Hay diferencias semejantes en relación con la validez de las
cláusulas de los contratos de compraventa o de servicios que
prohíben la cesión de créditos
[...]
|
[...]
to the validity of clauses
contained in sales or service contracts that prohibit the assignment
of claims arising from those contracts.
|
En las zonas sujetas a un derecho de uso
público o a otros contratos de gestión colectiva de los terrenos, el valor de
los derechos de pago podrá
[...]
|
In areas subject to public use requirements or
other collective land management contracts, the value of payment entitlements
may be redefined on
[...]
|
Por ejemplo, en algunos países existe el requisito
general de que los contratos de compraventa de mercaderías por
encima de cierto monto estén "firmados" para ser exigibles.
|
For example, in some countries, there exists a
general requirement that contracts for the sale of goods above
a certain amount should be "signed" in order to be enforceable.
|
Así, durante el período 2008 - 2010, Boskalis Dolman desarrollará seis contratos de extracción y dos contratos de limpieza biológica de terrenos.
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For Boskalis Dolman, this means that there will be six contracts for extractive soil cleaning and two contracts for biological soil cleaning for the period 2008-2010.
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Ajenos al glamour de los estadios y los contratos millonarios, patean balones en terrenos baldíos, en plazas, en playas donde, oxidados, los
buques de guerra son
[...]
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Far from the bright lights of the stadium and the world of million-dollar contracts, people kick balls around on waste ground, in village
squares and on beaches
[...]
|
[...]
el artículo 10 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
|
[...]
bring the text in line with article 10 of the United
Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.
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concerning
the breach of company sale-purchase contracts and guarantees of hidden
liabilities; and
| |
Departamento
Financiero - Contratos de cobertura, de compraventa y de opciones
sobre divisas (aunque el riesgo no se neutraliza de forma completa).
|
Coverage contracts for purchases and currency options (although the
risk is not fully neutralised)
|
[...]
bancarios
y productos financieros, compraventa de empresas, operaciones de financiación, defectos en procesos de edificación, indemnizaciones derivadas de contratos de agencia, distribución
y franquicia.
|
Contractual liability: banking agreements and
financial products, sale and purchase of businesses, financing transactions, defects in construction projects, indemnities regarding agency, distribution and franchise agreements.
|
[...]
documentos inéditos,
tales como testamentos, cartas de dotes, contratos de compraventa y otros, presentados de forma amena y
novedosa y con música
[...]
|
Also, it
includes a great deal of unpublished documents such as wills, letters of chattel, sales agreements and others,
which are presented
[...]
|
Se incluyen todas las viviendas de precio libre
objeto de transacción mediante contratos de compraventa.
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It includes all free price dwellings that
are the object of transaction via merchanting contracts.
|
[...]
comercio
internacional y están relacionados con temas como los contratos de compraventa internacional de mercaderías, el transporte
marítimo de artículos,
[...]
|
[...]
international commerce, relating
to such subjects as contracts for the international sale of goods, the carriage of goods by sea, international
commercial arbitration,
[...]
|
[...] su proyecto desde la etapa de concepto hasta un proyecto aprobado, con los correspondientes acuerdos sobre contratos de arriendo de terrenos, oferta de conexión a la red de suministro eléctrico, y permisos de construcción en regla, incluyendo la gestión [...]
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In this phase of the project lifecycle, we help Clients take their project from a concept to a consented project with appropriate land agreements, grid connection offer and building permits in place including full Environmental Statement production.
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